一、国有企业对外担保行为风险畸重
在民法理论上，担保有一般担保和特别担保之分。一般担保是指债务人以自己的全部财产作为自己债务的担保。特别担保是指以债务人和他人的特定财产或特定人的一般财产所作的担保。我国《担保法》上的担保是指特别担保。我国有关担保的法律制度并不禁止国有企业为他人(包括法人)担保。但是，从国有企业对外担保的实际情况看，总体上是弊大于利，面临极大的法律风险和经营风险。
首先，国有企业对外担保的行为是一种有投资而无利润回报的行为。因为，担保不是一种经营行为，不具有等价交换的性质，而仅仅是一种单向负责的民事行为，担保方的担保行为并不以被担保方的回报和义务为前提条件。一般地说，一个担保行为，只要有担保人与债务人之间的一个担保合同附加在债权人与债务人之间的主合同之上即可。这时，担保人就一次性投资完毕。从某种意义上讲，这一次性投入比债务人的投入要大，担保人的责任比被担保人的责任也要大。从债权人要求担保的角度看，主要是被担保人的资产不足以抵偿债务才要求他人提供担保，另一方面是担保人的资产足以承担担保责任才为债权人认可担保，担保人要承担还款、支付违约金的风险。从整个借贷活动看，借贷成功的基础是担保人的资信实力。
其次，在担保合同期限内，国有企业的合法权益随时都有被“依法”侵害的危险。轻则降低了企业在市场上的竞争力，重则使企业破产倒闭。请看下面一个案例：原告是某银行，被告是某国有农场。2010年6月，某房地产开发公司欲向某银行借款2000万元，双方约定以该房地产公司所购置的一宗位于市中心并享有使用权的地皮以及在该宗土地上的建筑物体为抵押。该抵押合同订立后，双方在有关部门作了登记。后来，该银行得知了该地皮的价值仅300万元的实情，要求该房地产公司还必须找第三人作担保。该房地产公司便商请某大型国有农场作保，该农场负责人无心或者也不屑于研究其中复杂的来龙去脉，非常“仗义”地在保证人一栏中写下了“愿意承担连带责任”，并签字盖章。该房地产开发公司在获得贷款以后，将资金挪作他用，因而在规定的还款期(2011年7月1日)到来后，不能还款。该银行遂直接诉至法院，要求该国有农场偿还房地产公司的欠款并支付迟延利息。法院经审理作出判决，将抵押物土地使用权拍卖，拍卖所得价款300万元由原告优先受偿，其余1700万元债务由房地产开发公司清偿，该国有农场承担连带责任。农场1700万元的连带责任是一个不小的包袱。对于一个中小企业来说，将可能直接意味着破产。
第三，反担保因不能对抗债权人，所以免不了连带责任。按担保法规定，担保人是可以要求被担保人提供反担保的。但是反担保是担保人和被担保人之间的权利义务关系，不能以此对抗债权人。所以反担保并不能免除担保人的连带责任。况且担保人承担连带责任的时候，一般都是被担保人被债权人认为存在债权风险的时候，担保人承担连带责任之后，又能追偿到什么呢?请看下面案例：2011年9月，甲公司为扩大其规模向该市工商银行申请贷款600万元，并请实力雄厚的某农垦公司作保证人。该农垦公司的负责人在合同上签署了“甲公司若不按期还款，我公司愿承担责任”的承诺。当年12月，甲公司更名为甲集团。今年6月18日，甲集团因在一笔交易中蒙受巨额亏损，以致无力还本付息。工商银行获悉这一情况后，要求该农垦公司承担担保责任，代甲公司归还欠款并支付迟延利息。该农垦公司提出曾与甲公司达成协议，在农垦公司作保后甲公司应向农垦公司提供反担保，但甲公司违反协议，一直没有这么做。并且还未将更名的事告知农垦公司，故农垦公司不能代其还本付息并承担违约责任；农垦公司还提出即使本公司负有一定责任，工商银行也应首先清算甲公司的财产，农垦公司只能承担补充责任。由于农垦公司拒绝承担保证责任，工商银行遂向人民法院起诉。人民法院受理此案后，依据《担保法》规定，判决该农垦公司承担连带保证责任，向工商银行偿还甲公司的债务。显然，农垦公司承担连带责任之后，再想从已经蒙受巨额损失且无力还款的甲公司得到充分补偿已经没有任何可能。
二、国有企业对外担保失利的原因分析
国有企业为他人担保，有的是因为国有企业负责人不懂法，不能依法办事。其中，有不少人对担保这种活动的法律后果认识不足，以为为他人担保仅仅是“例行手续，走走形式”。有些企业请国有企业为其提供担保，其目的不是经营发展，而是另有企图。担保人多数还在睡梦之中的时候，权利人已通过诉讼程序，要求担保人承担责任，赔偿损失，支付违约金。所造成的损失只能用国有资产填补。
第一，贷款人与借款人恶意串通，欺骗第三人提供保证。追求利润最大化是市场经济行为主体的终极目标，商业银行亦不例外。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和健全，各商业银行的信贷风险控制意识大大增强，大多善于运用担保法来防范信贷风险。有不少银行和非银行金融机构（特别是相关经手人、责任人）为清收不良贷款，规避自身的信贷风险，转嫁信贷损失，遂与借款人恶意串通，通过借新贷还旧贷等，骗取第三人提供担保。
第二，巧设陷阱，请君入瓮。某实业发展公司是一家债台高筑、濒临破产的企业，为了能获取银行贷款摆脱困境，该企业法人代表袁某，在未取得专利使用权的情况下，以联营为招牌，与某国有企业签订了联营生产专利产品“仿智型”电饭煲的协议。随后即以需要贷款100万元用于购置生产电饭煲的原材料为理由，要求该联营国企出具担保书去银行贷款，该企业既没有对“仿智型”电饭煲专利作真实性的调查，也没有对该实业发展公司的经营及财务状况作进一步了解，就轻率地在担保书上盖了章。就是这份担保书，使该实业发展公司向银行贷款100万元并全部用于抵债，而该联营国企则就此被银行作为被告起诉到法院，赔偿了巨额本息。
第三，小利作套，贪者上钩。为了能获得资金，一些企业急功近利，不惜冒险为他人担保，恰恰中了人家所设的圈套。如，某农垦企业经他人介绍与上海某实业公司蔡某相识。蔡某以分享贷款为诱饵，要求该企业为他在上海国际信托投资公司贷款300万元出具担保书。该企业正为急需资金而大伤脑筋，以为与蔡某的合作有利可图，便为蔡某出具了担保书。事成后，该企业也确实得到了事先约定的贷款中的70万元。但是蔡某将其余的230万元挥霍一空，贷款到期时无力偿还，国际信托投资公司便要农垦企业共同承担。该企业因小失大，哑吧吃黄连有苦说不出。
第四，国有企业分支机构的经济实体为他人担保贷款。在国有企业改组、改造、改制过程中，有的为分流人员而创办了不少经济实体；有的为花钱方便，组建了不少企业。这些实体、企业名义上是独立的法人，但实际在人财物等方面上与原主办单位仍有着千丝万缕的联系。尽管这些实体、企业还不是真正意义上的企业法人，但是它可以为他人担保，从而造成国有资产的流失。
综上所述，国有企业为他人担保，就很可能引发国有资产流失。一是《担保法》遵循的是民事活动平等原则，任何人(公民、法人或其它组织)只要实施了担保行为，就必须承担担保责任，国有企业也不例外。二是在诉讼中担保行为免责极难，担保人必须证明债权人有欺诈行为，或者证明担保合同无效而且担保人无过错的情况下，才能构成免责的法定事由。而作为担保人来讲，证明这一点几乎是不可能的。因此，大多数担保纠纷案件中，担保人都被判令承担民事责任。三是恶意、不负责任的债务人的大量存在。他们借款到手后，不是用于发展生产、改善经营，而是用来超前消费，挥霍浪费，等到还款期限一到，他们就来一个“无还贷能力”，将还款责任甩给了担保人。四是国有企业内部有管理漏洞，随意担保。
三、从源头上控制国有企业对外担保
首先，国家法律制度应当对“恶意骗保”加设惩处条款。“恶意骗保”是一种侵害我国社会主义市场经济主体，破坏我国社会主义市场经济秩序的刑事犯罪行为，其对国有企业的侵害会直接影响国有企业的生存和发展。从保障我国社会主义市场经济主体健康发展、稳定我国社会主义市场经济秩序的角度考虑，法律制度应当对“恶意骗保”的有关部门和直接责任人有相应的惩处条款。不能让以“恶意骗保”侵吞国有资产、扰乱社会主义市场经济秩序的犯罪行为人逍遥法外。
其次，在国家经济行政管理制度中，应对以国有资产对外担保作约束性规定。企业是市场经济的主体，其行为必须符合等价交换的价值规律和竞争规律。国有企业以自身的权益为自身利益担保是正当的，但是，国有企业以自身的权益为他人利益担保，不是一种经营行为，不符合等价交换的价值规律和竞争规律。所以国家应当通过立法，严格约束国有企业为集体企业、私营企业、合伙企业、个体工商户、股份制企业提供担保，以达到防止国有企业担保行为中的随意性，防止恶意债务人通过担保窃取国家财产。
第三，依法严惩国有企业内部的“柱虫”。国有企业负责人为他人担保之后，除了得到“侠义”、“豪爽”的美名外，还可以得到酒、色、财等实惠，这和贪污受贿在本质上并没有什么不同。因此，凡为他人担保的国有企业负责人，都不能以“工作失误”的遁词逍遥法外。除了党纪政纪的处分之外，还要追究相应的刑事责任。
第四，国有企业应该建立完善内控机制，控制或杜绝提供对外担保。
（作者单位：江苏省农垦集团有限公司）
责任编辑：成德波
京公网安备 11010502034728号
